外资并购境内企业投资的审核评价

　　外资并购境内企业，一般指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外资并购给我国承接国际产业转移和创新利用外资方式带来了新机遇，同时也需要抓紧健全相关法规制度，引导和规范外资并购健康发展，防范垄断并购和恶意并购，保持重要行业和关键领域的控制力，确保国家经济安全。

　　一、外资并购需要重点关注的问题

　　我国吸收外商直接投资20余年，基本以合资、合作、独资等新设投资为主。最近几年，跨国公司开始在国内重化工业、基础材料、消费品生产等领域进行收购，仅在啤酒行业，就有世界最大啤酒企业ＡＢ收购哈尔滨啤酒、苏格兰纽卡斯收购重庆啤酒（爱股,行情,资讯）、荷兰喜力参股粤海啤酒等大型并购案，比利时英博集团更是以近59亿元买下福建雪津啤酒100%股权，收购价比净资产溢价8倍。另外，美国凯雷高价收购徐工，世界钢铁龙头米塔尔、阿赛洛分别入股华菱管线（爱股,行情,资讯）和莱钢，加拿大汉埔收购东方热电（爱股,行情,资讯）股份，德国舍弗勒收购洛阳轴承，以及法国著名厨具制造商SEB收购苏泊尔（爱股,行情,资讯）集团等。随着中国加入WTO过渡期的结束，跨国公司在我国金融、保险、旅游、商业零售等行业的并购投资也不断出现，如汇丰参股交通银行（爱股,行情,资讯）、德勤并购中国会计师事务所、美国新桥收购深发展股份、摩根士丹利收购永乐家电等。

　　跨国兼并与收购是当前全球外商直接投资的主流方式。据联合国贸发会议统计，在全球跨国直接投资总额中，以并购方式进行的投资占80%以上。同时，我们应该看到，尽管外资并购已经开始备受瞩目，但仍处于起始阶段。据统计，目前并购占全国利用外资的比重不足5%，即使是看似并购正酣的制造业，其并购投资的比重也不足10%。我国吸收外资仍以绿地投资为主。从长远看，外资并购将会日益成为我国利用外资的主要方式，这一趋势将不会改变，因此引起人们对外资并购的一些案例的高度关注，并且引发激烈争议，引发人们对我国利用外资所呈现的一些趋势性新变化进行思考。我们认为，当前外资并购中政府部门应重点关注以下问题。

　　1.关注国家产业安全

　　国家经济安全涉及到三次产业的各个领域，其中重点需要考虑的是战略性产业的保护问题。所谓战略性产业，是指在国家经济发展中占有重要地位，能够体现国家的战略意图，对国民经济运行有着重要影响的产业。

　　中国的经济安全必须建立在加入全球化的基础上，没有全球化的过程就没有经济安全可言，以国家经济安全为名排斥外资进入和全球化，是将国内经济推向倒退和不安全境地的危险举动。同时，也正是基于伴随着全球化而形成的更为激烈的外部竞争环境，使得我们更加急迫希望本土涌现出处于行业领先地位的全球化跨国公司。另外，国家经济安全在不同市场环境下具有不同的特征，应分清反垄断与产业安全之间的不同侧重，从国家全局的角度，研究涉及国家经济安全的重点行业领域，制定国家管制的战略性产业、重点企业、重点产品与技术目录，逐步完善全球化背景下的国家经济安全战略、反垄断法律法规体系及外资并购的相关政策。

　　2.关注国有企业并购

　　外资并购国有企业是我国社会各界关注的重点。引入战略投资者是国企改革的重要举措，但应以维护国家经济安全、国防安全和产业安全为前提，防止产生垄断，切实保护企业自主知识产权和知名品牌。军工、石油、电信等关系国家安全和国民经济命脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支柱性产业涉及的九大行业，国有经济应保持控制，国有资本应对相关的重要企业绝对控股或有条件地相对控股。在此之外的行业领域，外资、民资和国资应在市场公平竞争中优胜劣汰。在目前内外资企业尚不能完全平等竞争的政策环境下，对外资的政策优惠就有可能放大外资进入的负面效应。因此，应积极推动外资享受平等国民待遇的政策调整。

　　二、外国投资者并购境内企业的相关规定

　　1.对外资并购所涉及的产业及股权的相关规定

　　根据有关规定，外资并购应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失，并符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

　　外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇；低于25%的，该企业一般不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

　　外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务主管部门进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务主管部门可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

　　外国投资者进行股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者进行资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

　　外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和资产评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避这些要求。

　　对并购支付手段的选择，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

　　2.外资并购应报送的文件

　　外国投资者采用股权并购方式的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：(1)被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；(2)被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；(3)并购后所设外商投资企业的合同、章程；(4)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；(5)被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；(6)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；(7)被并购境内公司所投资企业的情况说明；(8)被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；(9)被并购境内公司职工安置计划；(10)需要报送的其他文件。并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

　　外国投资者进行资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：(1)境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；(2)外商投资企业设立申请书；(3)拟设立的外商投资企业的合同、章程；(4)拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；(5)被并购境内企业的章程、营业执照(副本)；(6)被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；(7)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；(8)被并购境内企业职工安置计划；(9)按规定应该报送的其他文件。依照规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。

　　3.外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的相关规定

　　外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：(1)股东合法持有并依法可以转让；(2)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；(3)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易；(4)境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

　　外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合规定要求作尽职调查，并出具并购顾问报告，就相关内容逐项发表明确的专业意见。并购顾问应符合以下条件：(1)信誉良好且有相关从业经验；(2)无重大违法违规记录；(3)应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

　　外国投资者以股权并购境内公司应报送商务主管部门审批，并报送以下文件：(1)境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；(2)并购顾问报告；(3)所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；(4)境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录；(5)境外公司的章程和对外担保的情况说明；(6)境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

　　对于特殊目的公司，即中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司，为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：(1)产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；(2)有完整的业务体系和良好的持续经营能力；(3)有健全的公司治理结构和内部管理制度；(4)公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

　　特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用，并应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。融资收入可采取以下方式调回境内：(1)向境内公司提供商业贷款；(2)在境内新设外商投资企业；(3)并购境内企业。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。

　　4.反垄断审查

　　外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务主管部门和国家工商行政管理部门报告：(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(2)1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。对于虽未达到这些条件，但如果外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者提出相应报告。国家商务主管部门和工商行政管理部门应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

　　三、外资并购项目申请报告的编写

　　根据国务院关于投资体制改革的决定，外商投资项目应按照核准制的要求进行审核。对于外商并购境内企业项目，如不涉及扩大生产及投资规模，不新占用土地、能源和资源消耗，不形成对生态和环境新的影响，其项目申请报告可以适当简化。根据有关规定，这类并购项目的申请报告应重点论述以下内容：(1)境内企业情况(包括企业现状、财务状况、资产评估和确认情况，并购目的和选择外商情况等)；(2)外商情况(包括近3年企业财务状况、在中国大陆投资情况及拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率、公司业绩等)；(3)并购安排(包括职工安排、原企业债权债务处置)；(4)并购后企业的经营方式、经营范围和股权结构；(5)融资方案；(6)中方通过并购所得收入的使用安排；(7)有关法律规章要求的其他内容。